¿Hacia la custodia compartida?
22 JUNIO, 2012 – AUTOR: FRANCISCO JOSE FERNANDEZ CABANILLAS EN FAMILIA
La semana pasada, el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, anunció que el Gobierno pretende que las Cortes modifiquen, en seis meses, el artículo 92 del Código Civil, para que deje de contemplar el carácter excepcional de la custodia compartida de menores en los procesos de ruptura familiar. En un «Estado de Derecho» cuya Constitución gira en torno al principio de igualdad ¿se anuncia el fin de la «igualdad excepcional» en los divorcios con niños, que padecemos en Derecho común?

Analicemos un caso práctico real reciente: el padre tiene la custodia del hijo primogénito y pide la custodia de los dos más pequeños que tiene la madre; es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sec. 5ª, de 2 de diciembre de 2011 que dice: «Ciertamente que los hijos han manifestado a la presencia judicial su voluntad de cambiar la guarda y permanecer bajo la de su padre, pero no parece que dichas manifestaciones sean producto de una voluntad sólidamente formada y consolidada, dada la edad de los menores de 11 y 13 años de edad, y por ello que no basta para alterar la guarda en base al principio de estabilidad, ínsito en el interés del menor (.) Estas mismas razones, a las que se debe añadir la nula relación entre los progenitores desaconseja el establecimiento de una custodia compartida».

¿»Principio de estabilidad, ínsito en el interés del menor»? Conozco la Ley de estabilidad presupuestaria, pero no conozco ley alguna que establezca el principio de estabilidad del menor; si existiera, entonces los niños de los jueces, sus propios hijos, no están bien tratados, ya que lo normal es que cambien de domicilio, localidad, colegio y amigos, unas 6 veces desde su nacimiento hasta su mayoría de edad, por traslado voluntario de su progenitor, siendo ello contrario a su interés, ínsito de estabilidad.

¿»La nula relación entre los progenitores desaconseja el establecimiento de una custodia compartida»? O sea, que el progenitor custodio, si quiere seguir siéndolo, solo tiene que no relacionarse con el progenitor no custodio; así, cuando los menores pre-adolescentes le digan al Juez que quieren vivir con su hermano mayor y con el progenitor visitante, la respuesta del Juez será: ni custodia exclusiva ni custodia compartida.

Este tipo de sentencias son frecuentes, por no decir abrumadoras. La pregunta es ¿por qué? Los últimos datos oficiales publicados del Instituto Nacional de Estadística en la provincia de Granada son de 2010, referidos a divorcios según cónyuge que ejerce la custodia. En valores absolutos (y no se trata de una muestra, sino de la población total) los datos son: custodias para el padre 29, custodias para la madre 1.020 y custodias compartidas 58.

Las feministas profesionales no quieren la custodia compartida entre padre y madre, si es contra el deseo de ésta. «Cada caso es cada caso» dicen. Sabemos, por el contrario que, en la práctica, casi todas las sentencias de divorcio son iguales, calcadas. Parafraseando al Guerra, catedrático del toreo: «Ca uno es ca uno, y tiene sus caunás. pero el niño pa la madre».

La interpretación correcta de estos datos estadísticos oficiales es: la variable que explica las custodias de los niños granadinos es el «sexo del progenitor», que si es femenino, obtendrá la custodia del niño. Esto es un indicio racional de que el progenitor de sexo masculino padece discriminación indirecta por razón de sexo en la provincia de Granada ya que, como dice nuestro Tribunal Constitucional (Pleno) Auto núm. 200/2007 de 27 marzo, FJ 3, párr. 2º: «Ahora bien, la incorporación de la discriminación indirecta al contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma en la que se ha de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones que se derivan de normas formalmente neutras; en efecto, para apreciar si la norma considerada encubre o permite encubrir una discriminación contraria a la Constitución deberá atenderse «necesariamente a los datos revelados por la estadística»»; y la STC Sala Primera, Sentencia 176/2008, de 22 de diciembre de 2008 FJ 4º párr. 3º: «no existe ningún motivo que lleve a excluir de la cobertura del principio de no discriminación contenido en el inciso segundo del art. 14 CE a una queja relativa a la negación o recorte indebido de derechos -en este caso familiares-«. Es decir, que en los pleitos de Familia con niños rige la prohibición de discriminación (directa o indirecta) por razón de sexo entre los progenitores, obviamente.